Carta abierta a Juan Agustín Figueroa Yávar

28 de octubre, 2003

Sr. Figueroa:

Quisiera dirigirme a Ud. como una persona particular: sin fueros, sin títulos, ni cargos. Quiero dirigirme a Ud. como un ser humano, aunque sin la carga excesivamente emocional que se le da a esta expresión. Creo que es la mejor forma que tengo decirle lo que quiero decirle, para no caer en la frase política malhecha, o al interés electoral que cualquier malintencionado quisiera imputarme. Al contrario, creo que aún fuera de la política he sido uno de los defensores más acérrimos de la identidad y de los derechos de los pueblos indígenas de este país. He estado presente en el caso Ralco desde hace diez años. Paralelamente he impulsado la aprobación de Convenio 169 de la OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales, proyecto frustrado una y otra vez por la derecha. Conozco la realidad indígena de Chile, y los pueblos originarios me conocen a mi. Por eso me atrevo a decir lo siguiente:

Ud. debe renunciar a la Concertación.

Se preguntará Ud. por qué emito un juicio tan categórico. Respondo: de su deplorable conducta en el caso de los lonkos Aniceto Norín y Pascual Pichún. La mayoría de la gente sabe que ellos han sido condenados por el delito de amenaza terrorista, a la pena de 5 años y un día cada uno.

Al contrario de mi persona, Ud. parece haberse preocupado desde hace muy poco del tema indígena. Es más, a pesar de ser un aparecido en este ámbito, ha osado asumir la extraña calidad de líder de opinión, sólo por haber sufrido el incendio de un fundo, que no daña en mucho su abultado patrimonio. Es así que desde ese "privilegiado" lugar, reconoció en entrevista al Diario El Mercurio, que, a pesar de haber sido Ministro de Agricultura, nunca se había preocupado del tema indígena, y probando la más crasa ignorancia de los modernos estándares de relación entre el Estado y los pueblos indígenas, así como de los derechos humanos de los indígenas, declarados en instancias internacionales archiconocidas, señala que los indígenas deben "reciclarse" a la sociedad mayor.

¿Cómo es posible que Ud. haya proferido estas palabras, si era Ministro de Agricultura durante el gobiertno del ex Presidente Aylwin? Creo que no soy quien para recordarle que el ex Presidente Aylwin fue quien firmó, previo a su campaña presidencial el Pacto de Nueva Imperial, que dio lugar a la Ley Indígena. Ud., que pertenecía a su equipo de trabajo, que como Ministro de Agricultura de la época era figura imprescindible para llevar a cabo las políticas que afectaban a una población indígena que, siendo pobre entre los más pobres de este país, se dedica casi exclusivamente a la agricultura, ¡¿cómo es posible que reconozca que no sabe nada de indígenas y que no se preocupó mucho de ellos?!. ¡¿Y cómo es posible que además, pretenda que los indígenas se "reciclen" (?) a la sociedad mayor, si la última vez que se intentó hacer, el hecho recibió el nombre de "genocidio cultural"?! Creo que sus intervenciones han sido del todo inapropiadas, y revelan la profunda ignorancia que Ud. padece sobre el tema indígena.

Es justamente lo que pretendo criticar en Ud. Su conducta en el juicio promovido en contra de los lonkos mencionados, ha sido deplorable, inmoral, y desproporcionada. Me explico: Las leyes y los derechos se utilizan con cierto criterio, vale decir, con cierta racionalidad. Por más facultades que a Ud. le entregue la ley, ellas sólo pueden ser utilizadas de manera adecuada, correcta, justa, proporcionada, es decir, con ética. Ud. en cambio, ha utilizado las leyes y los derechos reconocidos por ella con descriterio, de manera irracional, y desproporcionada. Vale decir, las ha utilizado para su fin personal, para dar un martillazo final a sus contendores, sin justicia alguna.

Es algo parecido a lo que hacen algunos abogados sin ética: muestran en juicio lo que no es real, alegan leyes pervirtiendo sus fines, buscan los resquicios más injustos, las vías más aviesas, los resultados más vergonzosos. Creemos que su conducta y su uso de las leyes se acerca plenamente a estas figuras. Si lo que afirmo es cierto, Ud. ha tenido un comportamiento injusto, avieso, y vergonzoso: en suma, antiético, inmoral.

Me imagino que Ud. conoce bien la teoría del abuso de derecho, cuando una persona hace uso ilegítimo del derecho que le otorga la ley, o la figura del fraude a la ley, que es la utilización de la letra de la ley para pervertir sus fines. También está la teoría del abuso procesal, que sanciona al abogado que dilata o demora el juicio injustificadamente en perjuicio de la contraparte o contendor en el juicio. No me cabe duda que Ud. conoce estas figuras legales, pues es profesor de derecho.

Lejos de una buena aplicación de la ley, creemos que Ud. ha abusado de su derecho, y ha cometido fraude a la ley, no necesariamente en el sentido más técnico jurídico de estos ilícitos, pero sí con una forma de comisión similar, y en directa relación al ejercicio de la profesión de abogado conforme a la Ética. ¿Cómo?

Es relativamente fácil explicarlo, pues se verifica en dos puntos:

1.- Ud. ha cometido abuso de derecho (en el sentido indicado) al aplicar la Ley Antiterrorista.

La Ley Antiterrorista N° 18.314 fue una ley establecida en dictadura. Si bien ha sufrido reformas, sigue siendo una ley muy dura: impone penas altísimas, no admite las medidas de cumplimiento alternativo de la pena que benefician a los condenados por otros delitos, no permite el indulto particular, entre otras dificultades. Pudo haberse presentado querella por el delito de incendio (artículos 474 y ss. del Código Penal), en concurso con el delito de amenazas condicionales (artículos 296 y ss. del mismo Código). Incluso Ud. pudo solicitar y presionar para el Intendente o al Gobernador para presentaran una querella por infracción a la Ley de Seguridad Interior del Estado. No, Ud. eligió la ley más represiva, la más injusta y desproporcionada para el caso concreto.

Pongamos un ejemplo de lo anterior. Todos saben que ante una huelga, el gobierno puede aplicar la Ley de Seguridad Interior del Estado. Esa es una ley muy dura. El gobierno puede aplicarla, pero no lo hace sino en los casos más graves. ¿Por qué?. Porque las leyes duras se usan con criterio, de manera proporcionada al problema que se enfrenta. Imagínense que el gobierno aplicara esa ley ante las justas demandas de trabajadores que abandonan sus faenas de manera pacífica, pero que paralizan un sector productivo. Puede hacerse, pero no se hace. ¿Por qué? Porque las penas son altísimas, y a veces las conductas que se sancionan tienen una motivación socialmente justa. En suma, porque sería desproporcionado, tal como detener a un niño de tres años con un disparo. Sería un abuso de derecho. Y un abuso de poder.

El que la Ley antiterrorista sea desproporcionada lo muestra dos puntos.

a) El primero se manifiesta en la desmedida e injusta pena aplicada a los lonkos: un huinca que comete un homicidio lo pueden condenar a cinco años y un día, o menos inclusive (3 años, si tiene atenuantes, por lo que puede obtener beneficios extracarcelarios, y cumplir la pena firmando una vez al mes en el tribunal). En el caso de los lonkos, hay un delito de amenazas establecido, con todas las irregularidades que hemos denunciado en su momento, y, sin embargo se le aplican la misma condena que a un delito de homicidio. En el incendio de su fundo no murió nadie. Y los lonkos no fueron condenados por incendio terrorista, sino sólo por amenazas terroristas.

b) Segundo, por que hay justificados motivos para haber utilizado una ley menos represiva que la ley antiterrorista. De hecho, los indígenas no parecen tener una organización "terrorista", en el sentido común del término: no hay ataques suicidas, no hay secuestros de personas, asaltos a bancos para obtener financiamiento, bombas estallando con pérdidas de vidas humanas. No hay muertos en la violencia en el Sur. Curiosamente, el único ha sido un mapuche (Alex Lemún). Claro, esto es distinto a decir que las conductas sancionadas puedan "ajustarse" a la descripción legal del ilícito. Pero si Ud. no se hubiese querellado en virtud de esa ley, el tribunal no la habría utilizado. Por lo tanto, el que el tribunal haya sancionado a los lonkos por delitos terroristas es debido a que Ud. se querelló en virtud de ella. Claro, Ud., Sr. Figueroa, pudiera replicar que la aplicación de la Ley Antiterrorista es necesaria para frenar la violencia en el Sur, que sólo reprimiendo estas conductas con dureza, se podrá solucionar

Por lo tanto, en atención a lo más arriba expuesto, Ud. ha cometido un abuso del derecho a la acción que otorga nuestra Constitución Política en el artículo 19 N° 3, pues ha utilizado su derecho sin atender al principio de proporcionalidad que gobierna la interpretación de los derechos constitucionales. Ud., ha violado un derecho fundamental, ha violado el principio pro-reo, y el más mínimo juicio de prudencia jurídica. Ud. no busca justicia, sino venganza. Vale decir, ganar como sea su "batalla personal", no importa lo que cueste. A Ud. no le interesa el Estado de Derecho, ni la justicia, sino su propio interés. No es una víctima de una injusticia. Al contrario, nosotros somos una víctima de sus intereses personales, pues pudiendo haberse satisfecho con la medida justa, apeló a la medida más desproporcionada, no importándole los nefastos efectos de su decisión, que se ciernen no sólo sobre los lonkos, sino sobre todos nosotros, los ciudadanos de este país.

2.- Ud. ha cometido fraude a la ley (en el sentido ya indicado) en la aplicación de la reforma procesal penal. Respecto de ella ha pervertido sus fines y ha arriesgado con ello el éxito de la reforma más emblemática de los gobiernos de la Concertación

Lo anterior se puede ver en la acción de nulidad interpuesta por Ud. para obtener la nulidad de la absolución de los lonkos Norín y Pichún, que finalmente obtuvo. El fallo de nulidad, emitido por la Corte Suprema, dispone que la sentencia de primera instancia anulada fue dictada en infracción a los requisitos formales establecidos en el artículo 342 del nuevo Código Procesal Penal, que dispone que toda sentencia definitiva contendrá: "c) la exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieran por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamenten dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297". A su vez, el artículo 297 dispone que "El tribunal deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba producida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta para hacerlo. La valoración de la prueba requerirá el señalam

A la luz de estos artículos 4 de los 5 ministros de la Corte Suprema, dieron por infringidas estas normas, toda vez que la sentencia omite la consideración de hechos que no se dieron por acreditados en el fallo de primera instancia. Dicen que "la nueva legislación penal ha sido especialmente exigente en orden a imponer a los jueces que conocen y resuelven en definitiva en juicio oral, un trabajo de elaboración meticuloso y cuidadoso en la elaboración de sus sentencias" (considerando tercero).

Vale decir, la sentencia no se pronuncia sobre la inocencia o culpabilidad de los loncos Pichún y Norín, sino sólo sobre los defectos de la sentencia que declara su absolución. Por lo tanto, reemplaza la sentencia de primera instancia sin pronunciarse acerca de la participación de los acusados en los hechos, sometiendo el caso nuevamente al conocimiento de un tribunal de la República, pese a que ya fueron encontrados inocentes, y sólo por vicios formales de la sentencia. Todo ello, acogiendo íntegramente los argumentos con que Ud. solicitó la nulidad del fallo.

Paralelamente, el Ministro Juica, con voto disidente, fundamenta que las normas ya citadas no fueron infringidas, pues de una lectura más fina de los artículos citados textualmente más arriba, la ley exige la mención de tallada de los hechos que se dieren por probados, mientras que los recursos de nulidad reclaman que no se ponderaron correctamente hechos que no se dieron por probados. Ello ya bastaría para desechar el recurso interpuesto contra la sentencia absolutoria. En segundo lugar, dice el Ministro, la sentencia, es verdad, no es un modelo de su género, pero no se ha incurrido en ella en ninguna infracción de ley, toda vez que el legislador, desde nuestro Código de Procedimiento Penal, tal como su proyecto consigna, considera como una "base general y superior a toda demostración jurídica, que la convicción del juez adquirida por los medios de prueba legal es de todo punto indispensable para condenar. Si esa convicción no llega a formarse el juez podrá absolver sin otro fundamento y cualquiera que se

Por tanto, dice Juica, para condenar, el juez debe basarse estrictamente en los medios de prueba, y los deberes de fundamentar la condena son de especial intensidad. Al condenar el juez está obligado a ser meticuloso, detallista, majadero en la fundamentación, pues se está arrojando a una persona a la cárcel. Pero al absolver, no ocurre los mismo, pues el juez no está obligado en este caso, a presentar exhaustivamente todas y cada una de las razones que fundamentan su decisión. Por lo tanto, dice el disidente que es fundamental explicar con el máximo de detalles y con valoración absoluta de la prueba en cuanto a la convicción de condena, ya que en esta situación, el Estado debe explicar a través de la jurisdicción que la calidad de inocencia de un imputado ha sucumbido frente a la prueba de cargo (considerando 10), mientras que en el caso fallado "no cabe sino concluir que los jueces del tribunal oral, luego de presenciar el debate publico (...) arribaron a la decisión de absolución, precisamente por que lo

Lamentablemente, como sabemos, triunfó la tesis anterior: su tesis. Ud. Sr. Figueroa, conocedor de las debilidades de la reforma, provocó los siguientes efectos en la aplicación de la Reforma Procesal Penal:

Gracias a Ud. los efectos procesales del principio de inocencia ya no existen: ahora debe probarse hasta el último detalle la inocencia de cualquiera. O sea, retrocedimos, gracias a Ud, al anterior sistema: todos somos culpables.

Gracias a su aporte, hoy, sólo con la falta de mención de una prueba de menor importancia, sería suficiente para anular una sentencia. Esto acarrearía una extremada formalización del nuevo proceso penal, que se precia de novedoso, dinámico, y sin las formalidades extremas e innecesarias que se verificaban en el sistema anterior.

Gracias a Ud., la formalización incluso de la sentencia absolutoria atentará contra la duda razonable y la convicción moral absolutoria declarada en nuestro sistema penal nuevo, pues el juez ya no podrá razonablemente exponer sin temor, su convicción a favor de la absolución, si la prueba en contrario aparecería, a cualquier ojo externo, pero ajeno a la tramitación del juicio, suficiente para condenar.

Gracias a Ud., el principio de inmediación (justicia en "manga de camisas") se encuentra gravemente colapsado, pues de nada sirve hoy que el juez estuviese presente en el juicio oral, en pro de lograr una convicción de primera fuente, pues ella actualmente absorbida por la exigencia desmedida y desproporcionada de requisitos de la sentencia, inclusive de la absolutoria. Todo lo anterior, sin perjuicio de que tales sentencias, entrabarán el trabajo del juez, quien desde ahora deberá concentrarse en escribir y escribir cientos de fojas de sentencia, con el temor de que alguna de las partes demande su nulidad ante la Corte.

Como es difícil satisfacer el modelo de sentencia que exige este fallo de la Corte Suprema, la reforma procesal penal peligra en lograr sus fines: desburocratización, rapidez en la acción de la justicia, certeza judicial desde la primera instancia, eliminación los trámites innecesarios y las formalidades desproporcionadas. Todo esto gracias a Ud. y a su "batalla personal"

Con todo ello, no sólo ha traicionado a su propio Partido, cuya Declaración de Principios declara que es "Un partido que cree que la sociedad chilena es una sociedad plural la que, fundada en la libertad, debe asegurar tal diversidad. Un partido que cree en la igualdad de oportunidades y en la erradicación de las discriminaciones de cualquier índole y que defiende el respeto al pensamiento ajeno, así como el derecho a buscar respuestas a todas las inquietudes del espíritu humano". Cabe recordar que el Partido Radical, tuvo un compromiso favorable con la Reforma, y sus Diputados votaron en favor de la Ley Indígena, sin ánimos de "reciclar" a nadie.

Pero además ha traicionado a la Concertación, pues ella se había comprometido en bloque, tal como lo demuestra su programa, no sólo con la Reforma Procesal Penal, sino también con la solución y desarrollo de los pueblos indígenas. Ud. en cambio, ha fracturado la relación del Estado con las comunidades mapuches, y sentando un mal precedente judicial de aplicación de la Reforma.

Pero no contento con ello, ha traicionado su honor profesional, pues Ud. es profesor de Derecho Procesal en la Universidad de Chile, cuna del pensamiento jurídico nacional, y en tanto que profesor, Ud. ha sido uno de los principales defensores de la reforma procesal. Es su rama del derecho. Es su especialidad profesional. Sin embargo ha utilizado sus resquicios y debilidades (quien sino Ud. puede conocerlas tan bien) en contra de ella misma. Ud. ha entorpecido el avance de la reforma procesal, es un escollo en su camino. Por tanto, es un escollo, un entorpecimiento y un obstáculo al avance del Derecho Procesal. Ha traicionado al Código que Ud. ayudó a crear. Ha traicionado también al cuerpo académico y a su Universidad, críticas del sistema anterior, y comprometidas plenamente con la reforma. Ha traicionado su cátedra, y sus años de docencia. Y todo por una "batalla personal".

Incluso más. Como abogado y miembro del Colegio de Abogados, también ha faltado a su honor profesional, pues la reforma penal fue emprendida para mejorar las irregularidades que se producían (pagos por violar el secreto de sumario, excesivo control de los actuarios, lentitud en la tramitación de las causas) y el quebrantamiento de los derechos humanos de los procesados (excesiva privación de libertad, principio de inocencia, debido proceso). En suma, se aseguraba con la reforma el ajustamiento del proceso penal con la ética y los derechos humanos. Todo esto antes de Ud. Hoy, con el precedente que Ud. ha fijado, todos estos objetivos han quedado en el pasado. Y todo debido a "su batalla personal"

Estas faltas revelan que su falta de compromiso y conocimiento del mundo mapuche el indígena en general, les pasó la cuenta a quienes no tienen culpa de la ignorancia que Ud. padece. Pero no sólo es ignorancia: su mala conciencia, su "abuso de poder" provocó lo intolerable: que unos lonkos pagaran con penas desmedidas y con un procedimiento nefasto, manipulado por Ud., por un delito que quizás seguramente no cometieron, y con un alto costo para la sociedad toda, dados los efectos de esta sentencia sobre la Reforma Procesal Penal, que se aplicará no sólo a los indígenas.

El punto es, ¿se cuestiona Ud. su proceder al reflexionar, o antes de dormir? Sus nietos, o bisnietos, ¿justificarán su acción a la hora de que lean estas páginas? Probablemente sí, pero el baldón sobre Ud. y los suyos (quienes sabemos que lo apoyan, pues estuvieron presentes en los juicios contra los lonkos) los habrá marcado (en la frente) por siempre. El movimiento indígena de Chile tendrá los ojos puestos en Ud. como un enemigo, como un manipulador de la ley, en contra de la ley, por su propio interés. Los abogados, los docentes de derecho, su asociación gremial, la Concertación, y su propio partido, tendrán obligadamente que hacer "la vista gorda", si no le piden o exigen una explicación por su conducta. Su poder puede revertir el efecto necesario de esta carta. Pero bajo las sonrisas de sus correligionarios, bajo el elogio de sus colegas, bajo el temor reverencial de sus alumnos, y bajo el silencio de sus subalternos, medrará por siempre un negro baldón sobre su honor, una mancha oscura en su brillant

¡Sr. Figueroa, Ud. nos ha traicionado, a todos y cada uno de nosotros!
¡También ha traicionado el espíritu de la Concertación!
¡Ud. no merece estar en la Concertación!
¡Renuncie a ella, y a su Partido, ahora mismo!

ALEJANDRO NAVARRO BRAIN

Arriba