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VII La prorroga de la concesión YPF-LLL: Una burda violación al derecho constitucional indigena 1 Carlos Falaschi O. - Nara Osés2, Abogados Repsol asume el control de YPF SA en junio de 1999 (85 % del paquete accionario). A partir de dicha operación, las operaciones y beneficios en el exterior, en su mayor parte de YPF, representan el 65,7 % del total de Repsol en el año siguiente . La gestión de esta prórroga de la concesion hidrocarburífera de la firma YPF SA en las áreas de Loma de La Lata-Sierra Barrosa, que suscitó una cerril polémica tanto a nivel provincial como nacional y que aún no ha concluido, reconoce dos etapas: a) La primera, a cargo del Sr. J. Sobisch, gobernador del Neuquén, que llega a una suerte de 'carta de intención', suscripta el 27.06.00 en Madrid con el grupo Repsol ; b) La segunda, en que intervienen los poderes ejecutivos de Nación y Provincia también con Repsol y que arriba a un convenio firmado el 5 de diciembre del pdo. año 2000 en Buenos Aires. Entre ambas tramitaciones y luego de un intento previo habido en el mes de marzo de 2000 entre la concesionaria y la Comunidad Paynemil (más tarde dejado sin efecto por mutuo consenso), la empresa Repsol-YPF SA suscribe, por medio de sus apoderados Sres. Isaac Alvarez y Elías Dajczgewand, otra Acta-Acuerdo con ambas Comunidades de LLL esta vez, relativa a un proceso de evaluación y compensación de los impactos-daños de toda naturaleza en los territorios de éstas, causados por la actividad hidrocarburífera, sin límite de tiempo en el origen, producidos y remanentes hasta la fecha de la firma, el 07.09.2000. A este acuerdo responde, en su primera fase, el presente Informe de Evaluación. No es el lugar ni la función de nuestros equipos de trabajo entrar aquí en el debate de los múltiples aspectos jurídicos, políticos, económicos, sociales y ecológicos, que suscitó y todavía suscita una prórroga de concesion de esta naturaleza. Ello no significa ni menoscabo al interés por tales enfoques ni elusion de una toma de posición al respecto. Todo lo contrario. Reconocemos la validez y pertinencia de las objeciones habidas: a) políticas: desde el punto de vista del procedimiento no democrático, con cláusulas 'secretas' y sin debate en la opinion pública; de la omision de su tratamiento legislativo (Congreso nacional y Legislaturas provinciales), del hecho de una reforma por mucho tiempo pendiente a la Ley de Hidrocarburos; de la crítica a las políticas provinciales energéticas y de desarrollo (petro-dependencia vs. otros modelos sustentables); de la exclusion del impacto y perjuicio socio-ambiental en las cláusulas tratadas; así como la exención de impuestos en una operación de tal envergadura; dentro de una política general, en suma, que fuera calificada benignamente como "actuación pública abrumada por el corto plazo" . b) legales, con base en la C.N. (art. 124), la misma Ley de Hidrocarburos, la Constitución provincial (arts. 224, 228, 230 y 231), la Ley Nº 24.145 de Federalización de Hidrocarburos y la Ley Nº 2006 de adhesion provincial; la falta de efectivo control ambiental que deriva del poder de policía sobre la actividad; el ocultamiento y no publicidad concomitante de los informes oficiales previos de los organismos de hidrocarburos y de medio ambiente; más la omision de consulta y participación de las Comunidades Mapuche poseedoras del territorio (que no son simples superficiarias) en el yacimiento, previstas por la C.N. (art. 75, inc. 17) y el cit. Convenio OIT Nº 169. c) otras, de índole económica, de razonabilidad y oportunidad, etc. p.ej. la falta de control de la producción de Repsol-YPF como de las otras cías. petroleras ergo de las regalías resultantes; el quantum reducido de la tasa misma de regalías; el canon o cash bonus y su distribución entre Nación y Provincia, etc. Pero en razón del rol asumido en este proceso de evaluación, vamos a circunscribirnos -a- y resaltar en este Informe la temática que concierne a los derechos e intereses del Pueblo Originario Mapuche y sus Comunidades en LLL. De todos modos, Repsol-YPF ha reconocido los impactos y daños socio-ambientales producidos, a través del Acta-Acuerdo mencionada del 07.09.00, casi tres meses antes del perfeccionamiento de la prórroga que comentamos. Nuestros equipos de evaluación no podrán, en el caso, ser tildados de intervención en las pugnas inter o intra-partidistas o en aquellas de la concurrencia comercial entre empresas. Lo que sí afirmamos, en coherencia con toda la línea de este Informe, es que la violación o el irrespeto -en cualquier lugar- de los derechos cívicos y republicanos, de aquellos humanos individuales y/o colectivos de cualquier grupo o sector de la sociedad, en este caso Comunidades del Pueblo Mapuche, afecta y afectará a la ciudadanía toda, al cuerpo social en su conjunto, e incluso más allá del país, a los derechos humanos en cualquier rincón del planeta. 1. La 'carta de intención' de J. Sobisch - Repsol-YPF SA (Madrid) Este instrumento, que caracterizamos como 'carta de intención' en virtud de la enorme cantidad de interrogantes y cuestionamientos sin resolver a la sazón, entre ellos los de caracter jurídico-institucional, fue suscripto en Madrid el 27.06.2000 por el Gobernador J. O. Sobisch y los representantes de Repsol-YPF. Diversos cuestionamientos han hecho eclosion en la region por parte de las mismas comunas de Centenario y San Patricio del Chañar, y por los chacareros y vecinos preocupados, en la sesion de consulta del municipio de Neuquén (caso Valentina Sur). Sobre el tapete se coloca la incompatibilidad entre la actividad frutícola -en sus áreas productivas y la actividad petrolífera. Otra consecuencia, asignada a los acuerdos oficiales con las empresas petroleras, ha sido el veto formulado por el Gobernador J. O. Sobisch a la Ley de Areas Naturales Protegidas, pese a haber sido votada por unanimidad en la Legislatura (es decir, incluso con el voto de la bancada oficialista). Pero en dicho instrumento se omiten e ignoran en absoluto los derechos de previa consulta, control y participación de las Comunidades afectadas. Su cuarto Considerando reza: "Que YPF SA ha dado buen cumplimiento a las obligaciones emergentes de la concesion de explotación del área mencionada". La cláusula Novena, para nuestra sorpresa, se refiere en un mismo párrafo y en primer lugar a los "proyectos paleontológicos y espeleológicos", antes que a las reivindicaciones de las Comunidades de LLL. La cláusula finaliza así: "La Provincia de compromete a arbitrar las medidas pertinentes para dar solución definitiva a los requerimientos de las comunidades indígenas en orden a posibilitar el normal desarrollo de las actividades de Repsol-YPF". Lo que equivale a decir que los requerimientos mapuche serían atendidos en tanto y cuanto posibiliten la explotación de la empresa. Sin embargo, éstas no han sido siquiera consultadas al respecto ni han tenido espacio alguno para formular tales reivindicaciones. Pero lo más siginificativo es que no se menciona el 'pasivo ambiental' que corresponde a la empresa, presumiéndose entonces su asunción por parte del Estado (?) . Las Comunidades llevan al Gobierno provincial estas sus inquietudes en una presentación fechada el día 25 de mayo de 2000, con copia o comunicación informativa a los otros poderes de la Provincia, Legislatura y Tribunal Superior de Justicia el 31.05.00. Los apoderados remiten, en igual sentido y por las Comunidades de LLL, una carta-documento dirigida al mismo Gobierno el 20.07.00. No hubo respuesta, por parte del Gobierno provincial, a ninguna de estas reclamaciones administrativas. Copia de los mismos documentos fue acercada por los apoderados también a la Presidencia de la Nación. 2. El convenio de prórroga: J.L. Machinea - J. Sobisch - Repsol-YPF SA (Buenos Aires), convalidado por decreto del Pte. F. De la Rua El convenio de prórroga de la concesion "con uso y goce pacífico" hasta el 14 de noviembre de 2027 es suscripto por el Ministro de Economía y las demás partes el 05.12.2000 y se perfecciona por Decreto PEN Nº 1252, de fecha 28.12.2000. En este Convenio se persiste en desconocer totalmente los derechos constitucionales de previa consulta, control y participación de las Comunidades afectadas. La cláusula de la 'carta de intención' antes comentada, referente a las reivindicaciones de aquellas Comunidades, directamente desaparece en el nuevo Convenio (sí se mantiene, por supuesto, la colaboración en temas paleontológicos y espeleológicos, Art. XI). Pero también se retoma lo que hace al "buen cumplimiento de las obligaciones de la empresa", en el Considerando IV, que expresa: "Que YPF ha dado buen cumplimiento a las obligaciones emergentes de la concesion, de conformidad con el informe emitido por la Dirección Nacional de Recursos Hidrocarburíferos y Combustibles de la Secretaría de Energía y Minería de la Nación ... y de acuerdo con el informe remitido a la Secretaría por la Dirección Provincial de Medio Ambiente de la Provincia". Aparte de otras puramente declarativas, el Considerando XVI manifiesta: "la Provincia y la Secretaría "acordarán la compatibilización de la legislación ambiental aplicable a la exploración y explotación de hidrocarburos y el control de su cumplimiento". Con lo que nos enteramos, a esta altura de la actividad petrolífera en el país y a seis años de la reforma constitucional, que todavía no se ha compatibilizado la legislación ambiental ni asegurado el control para su cumplimiento efectivo. Y el art. 1.4., increiblemente, estima necesario aclarar que "el compromiso ... no afecta en modo alguno las facultades de control y de sanción que surgen de la Ley Nº 17.319, ni excusan a YPF de cumplir dicha normativa y toda otra que fueran de aplicación" (¡!). Por el art. III.3.4., "la Provincia y la Nación se comprometen a evitar la duplicación innecesaria de pedidos de información, así como también a resguardar la confidencialidad (¿?) de la información presentada cuando ello corresponda"; es decir ad libitum de los gobiernos y por fuera de toda exigencia legislativa. Pero lo de mayor interés es que se modifican, por convenio y decreto (art. XVI, Incumplimientos), las causales de caducidad de la concesion previstas por la Ley Nº 17.319 en su art. 80, reduciéndolas a las faltas de pago o del programa de inversiones previstas !!. Por último, el Gobierno del Neuquén se encarga de eximir al acuerdo del impuesto de sellos, y se declara que el mismo "se regirá por las leyes de la República Argentina", sin fijar la jurisdicción nacional para el supuesto de diferendos. Los apoderados de las Comunidades efectuamos el día 22.12.2000 una reclamación administrativa señalando las primeras consideraciones, vinculadas a los derechos de los pueblos originarios, ante la Presidencia de la República y los titulares de los otros dos poderes nacionales: Corte Suprema de Justicia y Cámaras legislativas, más las comisiones del Congreso (Energía y Medio Ambiente) y a la Secretaría de Energía de Nación. Dejando de lado una nota-chicana dilatoria de esta última Secretaría (fechada el 08.01.2001), no hubo respuesta alguna del P.E.N. Con fecha 18 de mayo de 2001, el Director provincial de Medio Ambiente, Ing. José Luis Sierra hace llegar su respuesta -caso excepcional- al pedido de información efectuado por los apoderados de las Comunidades el 14.02.2001, en relación precisamente al supuesto informe de su órbita dando conformidad con el "buen cumplimiento de las obligaciones" por parte de la empresa. Este buen cumplimiento se descuelga, para sorpresa general, luego de enumerar la Dirección una serie (no todos y sólo a partir de 1995) de incidentes ambientales de grave y regular envergadura acaecidos en el yacimiento. No revela inquietud alguna por las causas y factores de cada evento dañoso como tampoco por el curso de las remediaciones. Ni en su nota de respuesta ni en la dirigida a la Secretaría nacional de Energía figura número de expediente alguno provincial o nacional, como tampoco en esta última ningún otro elemento de juicio que acredite 'fecha cierta'. El informe de la Dirección nacional de Recursos Hidrocarburíferos (S. Energía), sobre el buen cumplimiento de las obligaciones de la concesionaria, no fue dado a conocer ni antes ni después de la firma del Convenio, aún cuando fue solicitado por los apoderados de las Comunidades a dicha Secretaría.
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