El planteo político
Mapuche y sus implicancias juridícas
Ponencia del
Dr. Darío Rodríguez Duch en el Seminario sobre Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (Facultad de Derecho de
la Universidad de Buenos Aires, 27 al 29/4/04)
Introducción:
De los 23 Pueblos
Indígenas, hoy reconocidos por el Estado Nacional
Argentino en su territorio, el Pueblo Mapuche cuenta con una rara
peculiaridad, la de haber resistido la conquista del blanco durante
más de 300 años con sus propias armas, interactuando
con el mismo de las más diversas maneras, situación
no menor a la hora de plantear hoy las condiciones que lo interrelacionarán
con aquel estado invasor, que a pesar de haber planteado una guerra
claramente genocida contra éste Pueblo, intentando cortarle
sus ramas, quemar su tronco y comer sus frutos, no podrá
jamás matarle sus raíces.
¿Argentinos o chilenos?
Vale decir que el Pueblo Mapuche transitó
siempre su existencia de uno y otro lado de la cordillera, muestra
de ello resultan los restos arqueológicos que remontan su
ocupación en la región a 13 mil años atrás.
A pesar de algunas teorías antropológicas, que podríamos
catalogar de sospechosamente "chauvinistas", a este Pueblo
Originario le tenían absolutamente sin cuidado las líneas
imaginarias que dibujaría mucho más adelante el hombre
blanco, intentando unir las "más altas cumbres"
o las denominadas "divisorias de aguas". Mal podía
entonces hablarse de que el pueblo Mapuche fuera "chileno"
o que pudiera identificarse al Tehuelche como "argentino";
mucho más aún cuando parte de las migraciones internas
(naturales, por otra parte, en la vida de todos los pueblos originarios)
fueran forzadas desde el oeste por la misma conquista con que venía
avanzando y matando el "winca" (blanco, de afuera) a partir
de la llegada de Valdivia al sur de Chile en el S. XVI. Migraciones
internas que permitirían a ese mismo Pueblo Mapuche, bajo
el amparo del secreto de los pasos cordilleranos y de la hospitalidad
de sus familiares ubicados del otro lado de las montañas,
sobrevivir a la conquista durante 300 años más, hasta
que a partir de 1879 llegara fatalmente el genocidio desde el este.
¿Qué relación podía esperarse entonces
del Pueblo Mapuche para con los esquemas de poder winka? ¿La
de veneración y respeto por los estados nacionales que el
mismo le imponía a través de sus ejércitos,
sean éstos español, chileno o argentino? Con toda
sinceridad, no podemos compartir en manera alguna la explicación
de algunos de que las forzadas migraciones internas que el mismo
blanco imponía al pueblo Mapuche configuraban un avance de
"indios chilenos" por sobre los "Tehuelches argentinos".
Lo cierto es que toda la toponimia del norte
de la Patagonia se encuentra hoy plagada de nombres, muy precisos
por cierto, expresados en "mapuzungun" ("habla de
la tierra") y con que el Pueblo Mapuche bautizara desde hace
muchos siglos a los más recónditos rincones de la
estepa patagónica (nada desierta, por cierto). Nombres que
los mismos winkas se vieron obligados a respetar para consignar
los actuales mapas de la región, tanto por su originalidad,
y belleza fonética, como por la absoluta correspondencia
de su significado con la característica del lugar.
El planteo político del pueblo
Mapuche y su correspondencia en la Constitución nacional
El nuevo texto constitucional de 1994 resulta
claro cuando en su art. 75 inc. 17 comienza hablando de la "preexistencia
de los pueblos indígenas" al estado nacional argentino.
En el caso particular del pueblo Mapuche, esa preexistencia se halla
aún más clara y acentuada, dado que fue recién
a partir de 1879 cuando arribó el Estado Nacional a la región
norpatagónica a través de su ejército. Ello
indica que los, al menos 13 mil años anteriores en que el
estado argentino estuvo ausente del lugar, los pueblos indígenas
dominaron libres sobre toda esta inmensa superficie de terreno.
Durante los 200 años anteriores los
estados, español primero, chileno y argentino después,
debieron mantener la paz con el Pueblo Mapuche a través de
Tratados celebrados entre partes iguales, de Estado a Estado, reconociéndole
así la categoría de Pueblo Nación y donde cada
uno se comprometía a respetar la cultura, modo de organización
y territorio del otro, y a no avanzar sobre los mismos. Al respecto,
125 años es menos de la centésima parte de su adherencia
al lugar, y muchos de los actuales abuelos Mapuches recuerdan aún
cuando sus abuelos, a su vez, le hablaban de cuando aún eran
libres, lo que revela una cercanía relativa en el tiempo
que genera la sensación de recuperar esa libertad en algún
momento, también más o menos cercano. Ya no se trata
siquiera de remontar cinco siglos en el caso particular de éste
Pueblo. Por otra parte, tal cual dijera Alfredo Zitarrosa alguna
vez "No hay cosa más sin apuro que un Pueblo haciendo
la historia". Por todo ello, no resulta extraño que
ante la visita del Presidente Kirchner a la ciudad rionegrina de
Bariloche el pasado 6 de noviembre de 2003, en ocasión de
conmemorar el centenario de la donación que el Perito Moreno
hiciera al Estado Argentino para la fundación del primer
Parque Nacional, un nutrido grupo de Mapuches fueran los únicos
que obtuvieran una forzada entrevista personal con el Presidente.
A pesar de que la primera reacción
del Primer mandatario fue la de comunicarlos con la Ministra de
Desarrollo Social, como buscando tal vez en ese Ministerio la posible
respuesta a los planteos que se le fueran a formular, los Mapuche
revelaron sin embargo que su interés no se orientaba en procura
de planes sociales ni de soluciones para la emergencia. Grande fue
la sorpresa del Presidente cuando las Comunidades "Mapuche"
(Gente de la tierra) le hablaron de la necesidad de una política
indígena, denunciando la falta de líneas claras del
gobierno nacional y las propuestas que ellos sí tenían
al respecto.
Le hicieron saber que deberá partirse
primero del respeto que debe observar el Estado Nacional para con
su cultura milenaria, para poder pasar recién entonces a
hablar del reconocimiento a su preexistencia étnica y cultural,
de la restitución de los territorios indígenas a través
de títulos comunitarios, de la forma de implementar la educación
bilingüe e intercultural, de la participación en la
gestión de sus recursos naturales y la obtención de
la personería jurídica de sus comunidades. Resultó
claro entonces el Werken de la COM (Confederación de Organizaciones
Mapuche de Neuquén) Jorge Nahuel, cuando reveló a
un programa de radio barilochense que "Lo que queremos plantear
es el objetivo de mediano y largo plazo: que el Estado Argentino
diseñe de una vez por todas la política estructural
para con los pueblos indígenas y que empiece por identificarnos
por lo que somos: precisamente pueblos indígenas".
Si bien los Mapuche suelen preferir el mote
de "pueblo originario" antes que el de "indígena",
también es cierto que tanto los Tratados Internacionales
como la Constitución Nacional utilizan éste segundo
término, lo que ha obligado a muchos de sus dirigentes a
manejarse con el mismo. Sin embargo, no resultan flexibles a la
hora de definirse como "Pueblo Nación", en franca
oposición al término "poblaciones" o "tribus"
con que peyorativamente aún se refieren a ellos algunos textos
legales. Hablar de Pueblo en éstos términos permite
expresar la idea de una historia, un territorio, de una lengua y
tradiciones en común, tanto como de un propio proyecto colectivo.
En fin, la noción de Pueblo así concebida abre la
puerta al concepto de autonomía y autodeterminación,
lejana por el momento, pero que el Pueblo Mapuche no pierde de vista
como norte indeclinable en la batalla por la recuperación
de su identidad.
Implicancias jurídicas de esta
noción de autonomía
Los conceptos vertidos en relación
con el planteo autonómico del Pueblo Nación Mapuche
como tal, trascendiendo cualquier frontera impuesta e integrando
a las distintas comunidades e individuos provenientes de distintas
provincias argentinas y zonas chilenas (VIII. IX y X), redundan
necesariamente en una serie de implicancias de índole jurídico.
Tales implicancias serían motivo de un pormenorizado estudio
que merecería varios volúmenes para su completo desarrollo,
pero será motivo de éste trabajo el abordarlos y presentarlos,
intentando realizar así una somera sistematización
para esta primer fase de análisis.
1.- La noción de preexistencia
política:
Si bien la Constitución Nacional es
clara al centralizar el reconocimiento que hará el Estado
Argentino a los Pueblos Indígenas en la mera "preexistencia
étnica y cultural", haciendo hincapié en las
nociones relativas a sus características físicas e
identitarias, deja sospechosamente relegado un concepto que hubiera
sido mucho más justo y abarcativo para el caso, y que hubiera
implicado un reconocimiento real a la verdadera fuerza que el término
"peexistencia" encierra. Nada dice el texto constitucional
respecto de guardar a los pueblos originarios la posibilidad de
realizar planteamientos en términos de autonomía política,
noción que sí se derivaría éticamente
del hecho de existir en un sitio determinado durante un tiempo 100
veces mayor que el de la presencia del estado invasor en su territorio.
Por tanto, complica así la redacción del texto sobre
las posibilidades reales con que contarían los pueblos indígenas
para hacer respetar su "prexistencia étnica y cultural",
limitando algunas de las herramientas jurídicas para hacer
pesar sus valores por sobre el sistema impuesto de poder, el cual
les ha venido imponiendo el idioma, las religiones y el modo de
vida, quitándoles incluso la tierra, primer elemento esencial
a la hora de identificarse y de obtener respeto por su cultura.
2.- Una nueva noción para la "propiedad
de la tierra":
Afortunadamente,
el Pueblo Mapuche no ha perdido aún la posesión efectiva
sobre una parte importante de su "territorio" (noción
esta mucho más acertada que la de "tierra", dado
que alude a la misma como un elemento indispensable para desarrollar
y preservar la identidad cultural). Ésta situación
le permite realizar un planteo político de cuasi - autonomía
en los vastos territorios que aún quedan en su poder, donde
aunque no posean título de propiedad o permiso precario alguno,
cuentan ahora con un elemento claro e indiscutible de reconocimiento
constitucional, cuando dictamina el art. 75 inc. 17 la obligación
del estado de garantizarles la "posesión y propiedad
comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan", debiendo
regular el Congreso la "entrega de otras patas y suficientes
para el desarrollo humano".
Con el objeto
de completar el concepto nos es útil traer a colación
el texto del Convenio 169 de la OIT de 1989, cuando en su art. 14
ya comprometía a los Estados parte a tomar "medidas
para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar
tierras... a las que hayan tenido tradicionalmente acceso".
A fin de que la presente no se trasformara en una mera enunciación
doctrinaria, el mismo Convenio obliga a los Estados a "instituirse
procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico
nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas
por los pueblos interesados" (Art. 14 "in fine").
Podríamos
decir a esta hora que jurídicamente, es el Estado el que
cuenta hoy con la obligación de reconocer esa "propiedad
y posesión comunitarias" que efectivamente realizan
los pueblos originarios, y en la medida en que no cumpla con extenderles
los respectivos títulos de propiedad comunitarios, será
el mismo Estado quien falte al derecho, no pudiendo de este modo
poner en falta a quienes poseen legítimamente un territorio
por el hecho de que hoy, aún carezcan de títulos o
registro público alguno.
En este caso,
dado que a través de la sanción de los textos mencionados
ha variado sustancialmente el reconocimiento público hacia
el carácter con que las Comunidades y pobladores indígenas
vienen ocupando su territorio, podríamos hablar hoy de que
operado una verdadera "interversión del título"
a favor de éstos últimos, en contra de la posesión
que ejercería el Estado a través de su "dominio
eminente".
Dicha interversión
se materializa en la existencia de una nueva obligación en
cabeza del Estado, la de regularizar la situación de hecho
que vienen experimentando los pueblos indígenas en las tierras
"que tradicionalmente ocupan". El Pueblo Mapuche ha venido
planteando permanentemente este verdadero cambio de concepto en
la "propiedad" de la tierra en manos de las comunidades
y pobladores indígenas, obteniendo tal reconocimiento en
sendas resoluciones judiciales.
3.- Consecuencias y alcances del carácter
comunitario de la tierra:
A las implicancias jurídicas de dicha
interversión, solo valdrá agregar las claras nociones
de inembargabilidad, intransmisibilidad y de imposibilidad del estado
de imponer gravámenes o embargos sobre dichas tierras, nociones
traídas por el mismo texto constitucional que dan así
por fundamentadas las ya contundentes razones por las que cabrá
hablar de una excepción al "númerus clausus"
con el que los derechos reales pretenden circunscribir los derechos
sobre una cosa al taxativo artículo 2503 del Código
Civil, dándose así lugar a una nueva noción
respecto de la tenencia de la tierra como lo será la "propiedad
comunitaria indígena". Al respecto, vale consignar el
nefasto papel que ha jugado a lo largo del tiempo en diferentes
Comunidades Originarias, del país y del extranjero, el otorgamiento
de títulos de propiedad individual a sus distintos miembros,
y que ha desembocado, las más de las veces, en la desintegración
lisa y llana de las Comunidades.
En tanto se sigan otorgando ese tipo de
títulos individuales, la tierra sagrada se tornará
"ejecutable" por simples deudas de almacén o de
bar, transformándose en un bien "adquirible" por
terceros extraños, sometiéndola a los avatares de
impuestos y a potenciales ejecuciones fiscales por el no pago, convirtiéndose
así en una carga difícil de sobrellevar, desencadenando
las más de las veces en el desapoderamiento del mas preciado
de sus bienes. Por ello, hacemos también un daño irreparable
a los pueblos indígenas cuando los sometemos al régimen
sucesorio tradicional, alterando con éste todo su sistema
cultural y organizativo. A través de los títulos comunitarios,
en cambio, se admite que la inclusión o exclusión
de los miembros que integran la Comunidad sea determinada directamente
por su Asamblea, habilitada para ello a través de su Estatuto.
Reza el art. 17 del Convenio 169 de la OIT que "Deberán
respetarse las modalidades de transmisión de los derechos
sobre la tierra entre los miembros de los pueblos interesados, establecidas
por dichos pueblos".
Dice Elena Highton al respecto en "El
camino hacia el nuevo derecho de los pueblos indígenas a
la propiedad comunitaria en la Constitución de 1.994",
que la propiedad comunitaria reconocida a las comunidades "no
afecta el derecho a usar, gozar y disponer de una cosa, lo que varía
es el modo de ejercicio. En este modo particular de ejercicio los
comuneros se encuentran vinculados por lazos de solidaridad siendo
cada uno de ellos dueños de la totalidad de la cosa, con
las restricciones que impone la explotación comunitaria y
las exigencias de la justicia social. Señala también
que una propiedad tal debe poder perpetuarse como la comunidad a
que ella sirve de donde la inalienabilidad y la indivisibilidad
son las garantías de estabilidad y seguridad económica
del grupo. Como consecuencia entiende que es relevante la derogación
del régimen de sucesión del Código Civil para
las tierras indígenas". Esta particular noción
viene a dar por tierra con el viejo concepto romanista de que cuando
varios titulares posean en conjunto un bien determinado (condominio)
lo hacen respecto de una porción indivisa e ideal, que les
permite disponerla y negociarla a su antojo. En la propiedad comunitaria,
en cambio, todos son dueños del todo al mismo tiempo, más
allá del respeto por cierta privacidad en las viviendas de
cada familia, no pudiendo darse en garantía, alquilarse ni
venderse la supuesta porción de cada miembro porque desnaturalizaría
la entidad del mismo territorio indígena, permitiéndose
los cambios en los titulares de la propiedad comunitaria en la medida
en que vayan ingresando o saliendo miembros de la Comunidad, conforme
lo habilite la Asamblea Comunitaria.
4.-El acceso a una Jurisdicción
Especial Indígena:
En la medida en que se pretenda brindar la
suficiente coherencia al consabido principio de "preexistencia
étnica y cultural" plasmado en el nuevo texto constitucional,
no podemos dejar de reconocer que tal principio constituirá
una mera enunciación formal mientras no se garanticen las
herramientas mínimas a fin de hacer efectivos los valores,
el derecho consuetudinario y la forma de resolver los conflictos
que los pueblos indígenas vienen trayendo desde mucho antes
de la conquista. Ya menciona el art. 9 del Convenio 169 de la OIT
que "deberán respetarse los métodos a los que
los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión
de los delitos cometidos por sus miembros", agregando el artículo
10 que "Cuando se impongan sanciones penales previstas por
la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán
tenerse en cuenta sus características económicas,
sociales y culturales" debiendo darse la preferencia a "tipos
de sanción distintos del encarcelamiento".
Por ello, se torna imperativo que los estados
provinciales puedan ir cumpliendo con tal principio constitucional,
reformando sus códigos de procedimientos y habilitando ciertas
excepciones procesales especiales para determinados delitos correccionales
que se produzcan entre miembros de comunidades indígenas
o dentro del seno de las mismas, permitiendo así que sean
los mismos órganos jurisdiccionales comunitarios quienes
intervengan y resuelvan en tales casos, pudiendo en todo caso apelarse
ante Organizaciones Indígenas de segundo grado, tales como
las Confederaciones o Coordinadoras. Asimismo, deberá incluir
la suspensión de la causa a prueba o "probation"
en muchos más casos que los que la Justicia normalmente habilita
cuando pudieran existir condicionamientos culturales, o bien disponer
el sobreseimiento liso y llano para casos tales como las mal llamadas
"usurpaciones", cuando se trata de Comunidades que recuperen
un predio al que habían tenido tradicional acceso, o bien
para las "violaciones de domicilio" cuando los pobladores
indígenas utilizan un camino que han utilizado ancestralmente
pero que ha sido "alambrado" en los últimos tiempos
por un comprador de afuera. Ello derivará necesariamente
en una falta de incumbencia del Estado blanco en determinadas cuestiones
que deberán ser resueltas exclusivamente en el seno de la
Comunidad Mapuche o, en todo caso, en el de los organismos superiores
de orden del Pueblo Mapuche, no interfiriendo el "winka"
(precisamente "venido de afuera") a través de nociones
ultramarinas tales como la de "delitos de acción pública".
5.- La noción de "igualdad"
y la llamada "Discriminación inversa":
Mucho se ha escrito acerca de la igualdad
desde la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
en Francia, incluyéndola todas las constituciones occidentales
en sus textos y defendiendo su noción tradicional a través
del hoy remanido "todas las personas son iguales ante la ley
y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración
sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna"
(art. 2 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre). Sin embargo, ante esta nueva realidad jurídica
planteada nos hallaremos claramente coartados si nos limitásemos
a aplicar la inteligencia la noción tradicional de ese principio.
Por ello, debemos concluir con que el postulado constitucional de
"igualdad jurídica" incluye la noción de
que, además de darse igual tratamiento a quienes se encuentren
en situaciones similares, también deberá el Estado
brindar un trato diferente a quienes se encuentren en situaciones
diferentes, debiendo incurrir así en la denominada "discriminación
inversa" a fin de contrarrestar la discriminación en
la que se ingresaría si las cosas "fueran iguales para
todos"..
En tal sentido, tal discriminación
inversa es la que se verán obligados a aplicar los Jueces
a la hora de evaluar los hechos y la prueba que se rinda en cada
expediente, dado que la aplicación de criterios uniformes
para la interpretación de culturas diversas violaría
el principio mismo de igualdad ante la ley vertido en el art. 16
de la Constitución Nacional. Al respecto ha señalado
Germán Bidart Campos en un esclarecedor ensayo publicado
en La Ley, 1.196 B, pág. 1.205 titulado "Los derechos
de los pueblos indígenas argentinos" que Cada día
más hemos venido acentuando el contenido real, histórico,
sucesivo y progresivo de la igualdad en cuanto derecho personal,
así como lo que con el nombre de igualdad real de oportunidades
y de trato... juzgamos visceral en aquel contenido sustancial y
material, no solamente formal como "igualdad ante la ley"
Cuando la muy vieja y consolidada jurisprudencia de nuestra Corte
nos repite sin cesar que la igualdad -lejos de confundirse con el
igualitarismo- exige tratar de modo igual a quienes se hallan en
igualdad de situación y de manera diferente a quienes se
hallan en situaciones también distintas, nos ha dado -y sigue
dando- un parámetro que es capaz de proporcionar mucha riqueza
explicativa. El mismo autor sostiene mas adelante "Pero hay
más todavía: El logro de la igualdad demanda en muchos
casos una serie de medidas y acciones que se encapsulan en la denominada
discriminación inversa o indirecta. Pues bien, a más
de que la reforma de 1.994 le ha dado recepción, también
la encontramos en tratados de jerarquía constitucional.
Podemos inferir de los conceptos del distinguido
jurista que el principio de justicia no permite aplicar el derecho
del mismo modo a todo el mundo. Por el contrario, el mismo derecho
permite, y en ciertos casos lo impone, la contemplación de
las diferentes circunstancias de las que se nutre, a los efectos
de encontrar en cada caso la justa composición de intereses
y la realización del valor justicia. Cuando hablamos de esta
especial protección que resultará claramente aplicable
a los pueblos indígenas se estara arribando finalmente a
la mentada "discriminación inversa", fundada para
el caso en una clara justificación legal y atendiendo el
esencial principio de justicia.
6.- La posesión y la noción
de "Acto Posesorio". La "Invisibilidad" que
genera derechos posesorios.
En las contestaciones de nuestras contrapartes
se nos suele imponer como argumento, muchas veces desde organismos
públicos, contra los pobladores indígenas a quienes
representamos, que los mismos no tienen derecho al título
comunitario alguno dado que no cuentan con una posesión efectiva,
atento el hecho de no haber realizado verdaderos "actos posesorios".
Teniendo en consideración las cuestiones relativas a los
diferentes valores de vida del indígena, los cuales deben
ser siempre respetados por el sistema jurídico, atento al
precepto constitucional que impone "garantizar el respeto a
su identidad cultural", resulta imperativo comprender que,
en la cosmovisión indígena, el modo de poseer es absolutamente
diferente al modelo de posesión derivado de la cultura europea,
es decir de la cultura que conformó los presupuestos filosóficos
y fácticos de nuestro sistema jurídico formal y que
inspiró el dictado de nuestros códigos de fondo.
Dado que, para el caso de la cosmovisión
mapuche, el "desarrollo" o "evolución"
de las personas no se halla directamente relacionado con el "progreso
material" que impone la cultura blanca o "winca"
a través de su sistema de valores sino que, muy por el contrario,
el mayor hincapié se encuentra dado en la ESPIRITUALIDAD
y en su estilo de vida COMUNITARIO, deben respetarse pautas diferenciales
en la relación constante del hombre con la naturaleza. Nuestro
derecho positivo nos enseña que para adquirir la posesión
se requieren "actos materiales" del que entrega la cosa
o del que la recibe (art. 2.379 Código Civil), completando
dicho concepto el art. 2.384 el mismo código diciendo que
dichos "actos posesorios" son, tratándose de inmuebles,
"su cultura, percepción de frutos, su deslinde, la construcción
o reparación que en ella se haga, y en general su ocupación
de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en alguna de sus
partes". Así, la jurisprudencia ha declarado, especificando
los conceptos de dicho artículo, que constituyen al efecto
actos posesorios: la mensura judicial, la construcción de
alambrados, la limpieza de terrenos, la tala de árboles,
la construcción de puentes y caminos, la variación
en los cursos de arroyos, etc.
Resulta a todas luces evidente que la posesión
indígena de la tierra adopta formas sensiblemente distintas
de las reguladas por el Código Civil, puesto que la misma
espiritualidad inherente a la cosmovisión mapuche y la especial
relación de este pueblo con su entorno natural, impide a
sus miembros realizar una transformación masiva, forzada
y lesiva de la naturaleza. Es así que en función del
singular respeto que todos ellos experimentan por las fuerzas o
"newenes" que se hallan en ella a través de sus
bosques, sus lagos, sus ríos y arroyos, sus cerros, etc;
mal podrían los MAPUCHE (gente de la tierra) violentar cualquiera
de esos newenes a través de la construcción de grandes
obras, de la tala de bosques, del tendido de caminos o del cambio
en el curso de algún arroyo. Mucho menos podrían,
en atención a la importancia que otorgan a las prácticas
comunitarias, impedir el libre tránsito de sus "peñi"
(hermanos de la comunidad) y animales a través del tendido
de alambrados, que son el símbolo mismo de la conquista y
del despojo que han venido sufriendo durante la última centuria.
Es por esta notable diferencia en la cosmovisión
de los pueblos indígenas con la sociedad "blanca"
que se viene desarrollando en el derecho americano la doctrina de
la INVISIBILIDAD DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS" en cuanto
a sus valores de vida y a la forma de su posesión que han
adoptado, los que, por el mismo respeto que todos ellos experimentan
hacia la naturaleza, les impide realizar grandes cambios en la misma.
Por eso los mapuche edifican sus casas bajo árboles a los
que respetan como seres vivientes e incluso místicos; sus
sendas son prácticamente imperceptibles, dado que mal podrían
desmoronar o producir derrumbes para hacer un camino en el cerro
del cual toman su "newen" o fuerza; las vertientes, arroyos
y aguadas se conservan inalterables en las comunidades, toda vez
que el "co" o agua es el elemento material mas sagrado
de esta cultura, como que la vida en las amplias extensiones de
la estepa patagónica depende absolutamente de ella. Por todos
estos elementos que el hombre blanco recién ahora comienza
a valorar, e incluso a imitar, en virtud de los desastrosos resultados
obtenidos en el planeta por la soberbia de su cultura "materialista",
podemos concluir que los miembros de los pueblos indígenas
consideran un valor al hecho de pasar desapercibidos o "invisibles"
en el medio natural que los circunda.
7.- El status de "Sujeto de derecho"
reconocido a las Comunidades Indígenas:
El derecho reconoce como sujetos de derecho
a las personas o "entes susceptibles de adquirir derechos o
contraer obligaciones" (art. 30 del Código Civil), distinguiendo
entre personas de existencia ideal y de existencia visible (art.
31) y limitándose así a las personas físicas
por un lado y a las sociedades humanas por el otro, entre las cuales
no considera en absoluto como Sujeto de derecho a las Comunidades
Indígenas que fijan sus propias reglas y se rigen por ellas.
Sin embargo, del texto constitucional reformado surge a todas luces
que nos hallamos ante un nuevo "sujeto de derecho", sujeto
a reglas propias y reconocidos directamente por la Carta Magna,
ante la falta de una regulación debida en el Código
Civil. Dice al respecto la Convencional Constituyente Díaz
(Convención Nacional Constituyente, inserción solicitada
a la 29° reunión, 3° Sesión Ordinaria, 11
de agosto de 1994, Apéndice) que "el art. 75 inc. 17
otorga rango constitucional a cuestiones innovadoras en nuestro
sistema jurídico, (tales como:) el otorgamiento de status
de sujeto de derecho a las comunidades de los pueblos indígenas
como ente colectivo especial (pero que en nada afecta la situación
jurídica de los indígenas como personas individuales).
Por su parte la Convencional constituyente en la 2da inserción
agrega que la diversidad cultural -a la que adscribe toda la reforma-
enraíza directamente con el hecho de continuar viviendo,
los pueblos originarios, en su tierra ancestral como comunidad.
Por tanto, nos hallamos ante un Sujeto de
derecho nuevo, reconocido directamente en la Constitución
Nacional y en Instrumentos legales nacionales e internacionales,
el que deberá tarde o temprano ser incluido en el Código
Civil y generar todas las consecuencias como "az de derechos
y obligaciones".
8.- El derecho al acceso a un tipo de
Personería Jurídica Especial:
El punto anterior nos deriva necesariamente
en la forma que el Estado adopta a fin de reconocer aquel status
jurídico de la Comunidad Indígena, sea tanto en su
regulación legal como en su modo especial de inscripción.
En este caso nos hallaremos también ante una noción
revolucionaria en cuanto al modo de reconocimiento de un sujeto
de derecho. Resulta esencial retomar aquí el concepto de
preexistencia, dado ello tendrá aquí como consecuencia
jurídica que el reconocimiento que realice el Estado hacia
las distintas comunidades no contará, en manera alguna, con
un carácter constitutivo, dado que todos los pueblos indígenas
existen desde un tiempo anterior a la conquista. Por tanto, el reconocimiento
que el Estado (Nacional y Provincial) efectúe acerca de las
comunidades, "otorgándoles" Personería Jurídica,
tendrá un simple carácter declarativo, limitándose
para el caso a solicitar alguna formalidad que exijan las reglamentaciones,
y a inscribirlos tal cual lo soliciten, no contando para ello los
poderes públicos con ninguna discrecionalidad. La ley 23.302
sobre "Política Indígena y apoyo a las Comunidades
Aborígenes " es clara al respecto cuando, en su artículo
2 comienza expresando: "A los efectos de la presente ley, reconócese
personería jurídica a las comunidades indígenas
radicadas en el país". Por tanto, la técnica
jurídica empleada por los Estados a fin de inscribir la Personería
Jurídica es la de la "constatación" y no
la de la "concesión", por lo que el reconocimiento
de su preexistencia por cualquier acto gubernamental, o la adecuación
a la ley, le permitirá a la Comunidad disponer de Personalidad
Jurídica. Es decir que la declaración unilateral que
los miembros de una Comunidad Indígena realicen para obtener
el registro respectivo, acompañando la documentación
referida, importa su exteriorización como Persona Jurídica,
imponiendo ese registro y la oponibilidad de esa personalidad con
su efectos constitucionales.
Por tanto, en el caso de las Comunidades
indígenas ya no podremos partir más del error de asimilar
el principio de la existencia de la comunidad con la realización
o aprobación de un simple trámite, no pudiendo supeditar
así derechos reconocidos en la Constitución Nacional
a un mero acto administrativo, lo cual vulneraría abiertamente
el principio expresado en la Carta Magna.
9.- El derecho a la identidad y el acceso
al plexo jurídico de la normativa indigendista.
Los criterios normalmente utilizados por
el derecho vigente en materia de identidad encuentran en la cuestión
indígena un elemento que torna esencial al autoreconocimiento
que los mismos interesados hagan de su carácter de pertenecientes
a un pueblo originario, razón por la cual las autoridades
públicas y las contrapartes en los distintos procedimientos
judiciales encuentran su primer tentación en cuestionar el
carácter de "indígenas" de quienes promueven
estas acciones en defensa de sus derechos, situación ante
la cual nos vemos obligados permanentemente a detallar ante los
jueces qué es, para la legislación argentina e internacional,
ser indígena.
El Convenio 169 de la O.I.T. del año
1989, receptado en nuestro derecho a través de la ley nacional
24.071, publicada en B.O. el 24/4/92 estipula al respecto en su
artículo 1 inciso 2: " La conciencia de su identidad
indígena o tribal deberá considerarse un criterio
fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las
disposiciones del presente Convenio". Introduce así
la norma la noción fundante para determinar el grado de pertenencia
o no a una determinada Comunidad Indígena: la autodefinición.
Mal podría el Estado Nacional, atento a la legitimidad histórica
de nuestros pueblos originarios, reconocida hoy constitucionalmente,
y al violento proceso de conquista al que fueron sometidos durante
las últimas centurias, pretender negarles el derecho que
les asiste a reconocerse como mapuche.
Por tanto, el criterio esencial para determinar
el grado de pertenencia a un determinado pueblo originario no es,
de ninguna manera, el de llevar un apellido, cambiado arbitrariamente
por los distintos registros a lo largo de los últimos siglos,
situación denunciada incluso en un programa televisivo del
año pasado cuando se refería a las inscripciones de
nombres aberrantes a los indígenas en la provincia de Formosa.
Resulta un hecho incontrastable que más del 95 % de los indígenas
existentes en América llevan apellidos españoles,
dado que fue el conquistador quien les impuso su nombre en algún
momento de la historia. Ello no obsta en absoluto el carácter
indígena de gran parte de ellos.
Tampoco puede ser tomado como criterio el
hecho de contar con el 100 % de sangre autóctona. Sabido
es que una de las características del proceso de conquista,
especialmente en Latinoamérica, ha sido la del mestizaje.
Por ello es que muchos de los miembros de las comunidades pueden
contar con algún ascendiente "winka", que incluso
puede haberles dado su apellido, sin por eso negar ni poner en tela
de juicio en manera alguna su carácter indígena y
el derecho de autodefinirse. Este último es lo que se conoce
en doctrina antropológica como "criterio autoadscriptivo".
Cabe aclarar que además existen criterios administrativos
en tal sentido, dado que el INDEC (Instituto Nacional de Estadística
y Censos) ha adoptado este "criterio autoadscriptivo"
para la determinación de la pertenencia a los distintos pueblos
indígenas en el relativamente reciente censo realizado a
nivel nacional. Por tanto, hablamos aquí también de
una noción muy poco utilizada en nuestro derecho positivo,
cual es el criterio de autoadscripción como elemento fundante
a la hora de aplicar el derecho a un determinado grupo de personas,
al que precisamente les competerá esa especial normativa
por el hecho de reconocerse como integrantes de un pueblo indígena.
10.- La determinación de las prioridades
en el proceso de desarrollo y la consulta en la toma de decisiones
que los involucren:
El Pueblo Mapuche ha resuelto, en su proceso
de organización política y legal, determinar cuales
serán las propuestas de desarrollo que intentarán,
para lo cual harán valer sus propios criterios de lo que
para ellos constituye "desarrollo". Describe el Convenio
169 de la O.I.T. en su art. 7:" 1. Los pueblos interesados
deberán tener el derecho de decidir las propias prioridades
en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en
que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar
espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera,
y de controlar, en lo posible, su propio desarrollo económico,
social y cultural. Además, dichos pueblos deberán
participar en la formación, aplicación y evaluación
de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles
de afectarles directamente. Asimismo, deberán ser consultados
a través de sus instituciones representativas ante medidas
legislativas o administrativas que les afecten directamente (art.
6, Conv. 169 de OIT). Completa el concepto el art. 5 cuando dispone
que: "a.- deberán reconocerse y protegerse los valores
y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales
propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en
consideración la índole de los problemas que se les
plantean tanto colectiva como individualmente...b. deberá
respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones
de esos pueblos..."
Conforme el hecho de que cuentan los mismos
con la facultad de determinar su propio proceso de desarrollo, proponiendo
el mismo desde su propia cosmovisión, a través de
sus autoridades Comunitarias tradicionales y no desde instituciones
que les son extrañas, disponiendo de su territorio sagrado
de la manera como lo mande la propia Asamblea Comunitaria; resultarán
eclipsados otros principios de nuestra Constitución Formal,
cuando promueve la inmigración europea (art. 25) a fin de
"ejercer toda industria lícita...usar y disponer de
su propiedad" (art. 14), y de promover la prosperidad del país,
la industria y la colonización de tierras (art. 75 inc. 18).
Conclusiones:
Del mismo modo en que la historia ha permitido
que los Pueblos puedan ir rigiéndose por sus propias reglas,
dependiendo su mayor o menor éxito relativo en la dominación
de los territorios y en la mayor independencia o no que pudieran
observar respecto de otros pueblos; el Pueblo Mapuche brega hoy
por el reconocimiento de esa relativa autonomía política
y jurídica que hoy le corresponde, para lo cual cuenta con
sobrados elementos históricos, atento su alto nivel de resistencia
y su permanente planteo al invasor.
Si bien podríamos decir que, en mayor
o menor medida, el mismo derecho del Pueblo Mapuche competería
a todos los pueblos originarios de América y el mundo (más
de 4000 en total), su peculiar forma de plantearse le ha valido
la persecución y el encarcelamiento por parte de los Estados
Nacionales en donde habita (Argentina y Chile), al mismo tiempo
que el reconocimiento internacional y un vínculo de empatía
natural con el Ejército Zapatista de Liberación Nacional
del Estado de Chiapas, donde también existe un nivel importante
de planteo político elaborado desde la cosmovisión
de los pueblos indígenas.
Por tanto, las propuestas políticas
del Pueblo Mapuche no podían dejar de traernos una serie
encadenada de consecuencias jurídicas que, comenzando por
la exigencia en la aplicación de la Constitución Nacional
y los Tratados Internacionales, derivarían por la solicitud
de reforma de los Códigos de Fondo de la República
y los Códigos de Forma de los estados provinciales, tanto
como de las leyes nacionales y provinciales; exigiendo que todos
ellos sean "reajustados" y "relativizados" en
muchos de sus conceptos a raíz de la necesidad de que los
mismos se encuadren en las nociones del derecho supralegal invocado
y puedan corresponderse con los hechos que se producen cuando un
Pueblo lucha por lo que considera justo.
Fdo: Darío
Rodríguez Duch
Abogado
Miembro del EPI (Equipo de Pueblos Indígenas)
Miembro del CAJ (Comité de Acción Jurídica)
Miembro del RADA (Red de Abogados en Defensa del Ambiente)
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