Decreto Provincial 1184 Viola a los Derechos
Constitucionales e Internacionales de los Pueblos Indígenas
del Neuquén
Noviembre 18 de 2002.
Sobre personería Jurídica de
Comunidades Mapuche
¡ Mari mari !.
A las Comunidades Mapuche neuquinas, sus
autoridades e integrantes, a la Confederación Indígena
-Mapuche- Neuquina; a los hermanos del CAI, de ENDEPA-EDIPA, y colegas
de la RADI y del EPI -
Parte I.
Antecedentes y consideraciones generales
1. Este Decreto Nº 1184 s/ Personería
Jurídica de Comunidades mapuche hace su aparición
con fecha del 10 de julio del cte. año (v. la del B.O.),
y con un número de registro que por ironía del destino
viene a ser como un reverso antitético de la Resolución
S.D.S. Nº 4811 de 1996. Es claro como el agua clara
que no es posible postergar indefinidamente una reforma o modificación
de la Ley Nº 77 de la Pcia. del Neuquén, ya excesivamente
demorada y que no puede obviamente hacerse por decreto. El Gobierno
provincial opta en cambio por parir una reglamentación
a la Ley nac. Nº 23.302 [2].
Pero en este supuesto, no sólo debería
invocar para su potabilidad jurídica--
las normas de esta Ley nacional, sancionada en el año 1985,
como se expresa en los considerandos y parte dispositiva de aquel
Decreto (máxime cuando hubo una formal adhesión a
ella por Ley provincial Nº 1800), sino y sobre todo --en razón
de los vacíos y no compatibilidad de aquella Ley Nº
77-- sino los principios de la reforma sustancial habida --en materia
de derechos indígenas-- en la Constitución Nacional
de 1994 y los del Convenio OIT Nº 169 (1989), ratificado por
Ley nac. Nº 24.071 en 1992 y con exigencia internacional de
responsabilidad a partir de julio de 2001; ambos instrumentos con
neta jerarquía superior a las leyes ordinarias, entre ellas
la propia Ley Nº 23.302. Pero no lo hace así; se apresura
sin embargo a escudarse en el ejercicio de las facultades
concurrentes, de la frase final del art. 75, inc. 17, de la
C.N.
Ahora bien, a pesar de que el Decreto en
examen menciona e inclusive cita los dos instrumentos legales de
primer nivel, estos no son tenidos realmente en cuenta y actúa
o dispone como si no existieran; lo que resulta por lo menos gravísimo.
Esta exigencia de adecuación legal de la Ley Nº 77 y
de creación de un Registro específico de Comunidades
(así como la adecuación a la Carta Magna y al Tratado
de otras leyes provinciales, referidas p. ej. a la tierra y su registro)
ya fue planteada además desde hace varios años por
nosotros mismos, en calidad de asesores y apoderados de la CIN y
de varias Comunidades [3], ante funcionarios precedentes de la DPJ
y de otros organismos provinciales de aplicación (D. G. de
Tierras, D. P. de Catastro, R. de la Propiedad Inmueble, D. P. de
Minería, D. de Medio Ambiente, D. P. de Hidrocarburos, etc.)
2. Nos llama fuertemente la atención
cómo la DPJ, así como otros organismos provinciales,
pueden facilitar los trámites en la Provincia de firmas y
filiales comerciales, con inscripción y sede nacionales
(generalmente en Buenos Aires), y muchas con casa-matriz en el exterior,
que desarrollan en ella actividades económicas diversas (petróleo,
gas, minería, turismo, supermercados, etc.), y al mismo tiempo
poner tanto empeño en ignorar, dilatar o entorpecer aquellos
que atañen a las Comunidades indígenas, con territorios
y antecedentes ancestrales en la zona (la inquietud se extiende,
por supuesto, a las autoridades de aplicación homólogas
de la Pcia. de Río Negro y Chubut).
Igual contraste se advierte en lo relativo
a los trámites de adquisición y titularización
de tierras por parte de empresas o de ricos y famosos,
nacionales y extranjeros (algunos de los cuales luego se descubren
evasores y/o morosos en el pago p. ej. del impuesto inmobiliario
sobre construcciones y/o mejoras), frente a la parsimonia y dificultades
burocráticas de los órganos de aplicación cuando
se trata de Comunidades y familias indígenas o criollas,
cuyos únicos recursos básicos son su tierra y sus
brazos.
3. En el tema específico que nos ocupa,
de la personalidad jurídica y habiendo Comunidades con personería
reconocida e inscripta a nivel nacional en el Registro público
del INAI, como se admite en los considerandos, ¿por qué
no tuvo curso y ejecución un Convenio al respecto suscripto
entre Nación y Provincia (el acuerdo de sus políticas
ahorraría fastidios y problemas a las Comunidades); y en
cambio no se cuestionan otras inscripciones nacionales, p. ej. de
sociedades anónimas inscriptas en el R.P.C. de Buenos Aires?
¿A qué responden entonces los criterios utilizados,
que se exhiben como altamente discriminatorios?
En tanto la forma comunitaria permite un
mejor ejercicio y defensa de los derechos fundamentales de los Pueblos
Originarios, los obstáculos `fabricados de facto por
los funcionarios en jurisdicción de ésta y de otras
provincias (como la de Salta en el caso Llaka Honhat) llevan a pensar
no sólo en un simple déficit de voluntad política
sino mas bien en una intencionalidad patente o latente de coartar
y limitar al máximo aquellos derechos (de personería
y de tierras, especialmente) frente a conflictos actuales o eventuales
derivados de su reconocimiento, en los que subyacen intereses económicos,
hoy dominantes sobre lo político y lo social (cfr. los casos
pasados y presentes de las Comunidades Kallfucura, Kaxipayiñ
y las que circundan el Cerro Chapelco en Neuquén; o de las
Comunidades Com Kiñé Mu, Mallín Ahogado, Vuelta
del Río, Huisca Antieco, familias Curiñanco-Nahuelquir
y M. Fermín en Río Negro y Chubut, entre otras).[4]
El Decreto en cuestión, asimismo,
nace con vicio o pecado original, en tanto su proyecto,
que interesa y concierne a las Comunidades, se dicta como acto
del príncipe sin ser sometido a debate ni a la obligatoria
consulta de los Pueblos y Comunidades por él afectadas, tal
como loestablecen el art. 75, inc. 17, de la C.N. (Asegurar
su participación en la gestión referida a sus recursos
naturales y a los demás intereses que los afecten),
cita ésta omitida en los considerandos del Decreto [5], y
el art. 6 del Convenio OIT Nº 169 (los gobiernos deberán:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos
apropiados y en particular a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente) [6],
tampoco tenido en cuenta por el Decreto. Este incursiona además
oblicuamente en otras áreas y en perjuicio de otros derechos
indígenas, como p. ej. en lo que hace a la posesion
y propiedad comunitarias de sus tierras-territorio, amparadas
por la C.N. y el Tratado internacional citado.
Parte II. Comentarios en particular
1. La personalidad jurídica.
a) Cabe en primer lugar comentar un cuestionamiento a la concepción
de persona de derecho privado conforme al inc. 2, párr.
2, del art. 33 del Código Civil, como reza la norma
del Decreto en su reglamentación al art. 2. Esta definición
no aparece en la Ley Nº 23.302 (salvo el reenvío del
art. 4 s/ relaciones internas; v. punto 2 más abajo), sino
que surge del art. 19 de su Decreto Reglamentario Nº 155 /89.
La Provincia adopta esa hermenéutica discutible, que evidentemente
avanza ultra legem y viene preñada de consecuencias. En efecto,
la caracterización de la naturaleza jurídica de la
personalidad que corresponde a los Pueblos-Comunidades originarios,
en base a doctrina internacional y a los principios de Pre-existencia
Etnico-cultural y Autonomía, debería ser la de personas
de derecho público no-estatales, conforme a la fundamentación
brindada por el Dr. Germán J. Bidart Campos y otros autores,
a la que adherimos [7]; así como eran los Municipios (entes
autónomos excluidos por la Ley Nº 17.711) y como sigue
siendo la Iglesia católica.
b) En segundo lugar, el concepto jurídico
de esta personería, que no puede ser otorgada
(término que no es un lapsus, puesto que el Decreto insiste
en él reiteradamente), sino que debe ser reconocida
por el Estado, en virtud de la norma constitucional. En el mismo
sentido y según juristas con los que coincidimos, el acto
administrativo que resuelve su inscripción en el Registro
no es constitutivo de dicha personalidad sino meramente
declarativo. Y si las Comunidades son reconocidas
por la C.N. es porque pueden pre-existir (u organizarse libremente
como tales); sin embargo el Decreto se constituye en padre
y partero de la criatura y dispone que la inscripción
determinará el nacimiento (no la fecha de él; o de
su presentación en sociedad) de la persona jurídica
de derecho privado (de carácter privado,
dice el Código; v. regl. del art. 2). Para mejor comprensión
del tema, decimos que un paralelo análogo lo da la misma
C.N. a continuación, cuando expresa: Reconocer ...
la posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente
ocupan; es decir una personalidad y una posesión que
pueden existir desde antes de su reconocimiento. En realidad, otra
óptica a la que --ya desde nuestra formación en la
facultad-- no estamos acostumbrados.
c) En tercer lugar y en cuanto a las exigencias
previas, la Ley Nº 23.302 enumera en su art. 3 las de: - nombre
y domicilio de las Comunidades, - integrantes, - actividad, - pautas
de organización (culturales), - antecedentes de su preexistencia
y reagrupamiento, y finaliza con una zona gris y elástica
en extremo, que se presta a lo arbitrario: - los demás
elementos que requiera la autoridad de aplicación.
El DR de 1989 trata el tema en los arts. 16 al 20, prevé
coordinación y convenios con las Provincias, - un censo de
los integrantes cuando sea posible, las encuadra en
el art. 33-2º del C.C. (v. comentario ut supra) y, en particular,
requiere de manera discreta (dice podrán tenerse en
cuenta): - identidad étnica, - lengua autóctona
actual o pretérita, - cultura y organización propias,
- tradiciones esenciales, - convivencia actual o pasada en hábitat
común, - un núcleo de al menos tres (3) familias.
d) El Decreto provincial a su turno (regl.
de los arts. 2 y 3) sobreabunda en requisitos, muchos de ellos polémicos
e incluso peligrosos. Pero ya antes de enunciarlos establece: y
los que surjan a partir del trabajo de campo a realizarse con todas
y cada una de las Comunidades mapuches. Aquí entramos
en la dimensión desconocida: No se sabe quién
lo llevará a cabo, ni qué, ni por qué, ni para
qué, ni cómo, ni siquiera cuando será practicable
y cuando finalizará ese nebuloso TC, que además dependería
no de la Comunidad sino por hipótesis del órgano de
aplicación y cuyo alcance se ignora; máxime cuando
las Comunidades son conminadas a acogerse a este régimen
en el plazo de 12 meses !!. ¡ Qué mayor paradigma de
inseguridad jurídica y de abuso normativo ultra legem!
Citamos los restantes: (regl. del art. 2)
- identidad étnica (sin mencionar el principio aceptado de
auto-adscripción), - lengua autóctona, - cultura y
organización propias, - tradiciones esenciales, - hábitat
común, - núcleo de por lo menos 10 familias (mas que
triplicando el mínimo del D.R. 155 /89); luego (regl. del
art. 3) - domicilio real y/o topónimos o referencias; - descripción
del territorio (que merece una atención especial; v. ac.
e) más adelante); - nómina, datos personales y parentesco
de integrantes (exige firma y aclaración cuando puede haber
peñi que no sepan leer ni escribir o firmar) y - un registro
de ellos posterior; - fines y pautas de organización; - forma
de designación y remoción de autoridades; - mecanismo
de integración y exclusión de miembros; - libro de
actas habilitado s/ decisiones - y libro de ingresos-egresos patrimoniales;
- reseña histórica de origen y agrupamiento; - manifestación
s/ personería en otra jurisdicción (o sea nacional).
- Añade además, por las dudas y si fuera poco, que
la autoridad de aplicación puede requerir en
cualquier momento todo otro dato o documentación adicional.
Esto no es todo. Continúa todavía
finalmente (regl. del art. 3): La personería jurídica
en sede nacional: - no habilita a peticionar (¡!¿?;
desconociendo actos legales de esa jurisdicción;
conflicto de carácter público en puerta), - ni a acogerse
a la Ley (¡!¿?; que sería la Nº 23.302
!), - ni a este Decreto provincial (¡!¿?; ... ¿tampoco?)
mientras la Comunidad no esté inscripta según el régimen
provincial (la subestima como nonata y, si nacida, inviable o muerta
civil). En tal caso, siguen las exigencias a la comunidad:
- identidad de miembros (¡ prohibido moverse, nacer y fallecer
!); - identidad de autoridades (o éstas quedan momificadas
e inmóviles, o deben ser las declaradas en ambas jurisdicciones;
... a interpretar); y - que se cumplan todos los requisitos (por
si a esta altura no nos diéramos cuenta del estilo). La técnica
redaccional de confusión y complicación de este
párrafo no tiene desperdicio.
e) Descripción del territorio con
acreditación de propiedad. El Decreto se descuelga (ac. b),
regl. del art. 3) con otra exigencia insólita y conflictiva,
en posición muy diferente a la del D.R. de 1989 (cfr. art.
5, incs. g) y h) sobre atribuciones del INAI). Requiere de previo,
junto con la descripción del territorio y datos catastrales,
acreditar la propiedad de los respectivos lotes mediante certificados
de dominio expedidos por el Registro de la Propiedad Inmueble.
El Poder Ejecutivo provincial no ignora que
hay y puede haber Comunidades con largos reclamos pendientes por
todo o parte de sus tierras (frente a un Estado indolente o a linderos
usurpadores o a empresas intrusas); que hay o puede haber tierras
de ocupación ancestral aún no mensuradas ni titularizadas
ni inscriptas; que él mismo debiera promover de oficio la
adjudicación y registro de tierras --bien de trabajo--
a tenor de la misma Constitución provincial (arts. 239 a
242), de la C.N. y de la Ley Nº 23.302 (arts. 7 a 11), la que
está pretendiendo reglamentar. Resulta aberrante y constituye
una verdadera traba requerir certificados de dominio,
previamente y como condición sine-qua-non, para el reconocimiento
de la personalidad jurídica, en el contexto ya descripto
aquí y en la primera parte. Nunca más oportuno, en
relación con las Comunidades, el axioma de los viejos civilistas
franceses: La possession vaut titre (la posesión
equivale al título).
_________
2. Disposiciones aplicables a las Comunidades reconocidas La Ley
nac. Nº 23.302 dispone en su art. 4 que las relaciones
entre los miembros de las comunidades (indígenas reconocidas)
... se regirán de acuerdo a las disposiciones de las leyes
de cooperativas, mutualidades u otras formas de asociación
contempladas en la legislación vigente, lo que evidentemente
--al no consignarse siquiera su carácter de normas de reenvío
o en subsidio-- es contradictorio tanto con la autonomía,
el derecho consuetudinario y la propia C.N., como con el discurso
sobre respeto a sus valores y pautas culturales. Este criterio es
citado pero felizmente no receptado expresamente por el Decreto,
que se remite a la normativa de los arts. 5 y 8 del Convenio OIT
Nº 169 (este último artículo se refiere explícitamente
a la obligación de tomar en consideración sus
costumbres o su derecho consuetudinario... e instituciones propias
de los pueblos indígenas, al aplicar la legislación;
o sea en el típico encuadre de un decreto reglamentario)
[8].
_________
3. El recurso a la Justicia
El art. 6 de la Ley nacional, en su inc. c), prevé un recurso
de apelación dentro de los 10 días ante la Cámara
Federal contra las resoluciones del órgano de aplicación
(INAI). El Decreto analizado guarda silencio al respecto, lo que
no impide naturalmente los recursos judiciales pertinentes ante
la jurisdicción provincial y aún el de Amparo en los
supuestos previstos por la C.N. (art. 43, párr. 1 y 2).
Una muestra de la arbitrariedad del Decreto
está dada in fine por su art. 2, cuando impone la adecuación
de las Comunidades inscriptas en la Provincia bajo la forma de asociación
civil, dentro del plazo de doce (12) meses a contar
desde la entrada en vigencia, plazo que ya declara improrrogable,
pasado el cual la Comunidad quedará definitivamente
encuadrada en los términos de la Ley Nº 77 (sic).
Es decir, arresta manu militari a la/s Comunidad/es
y la/s encierra en un club de presos voluntarios (ya
que las demás personas jurídicas, como Asociaciones
Civiles o Simples, Fundaciones, etc., surgen de contratos libremente
concertados, que son ley para las partes. Además
no las encuadra en los términos del Decreto (lo
que hubiera sido al menos lógico) sino en los de una Ley
provincial que no contempla la identidad ni los derechos comunitarios
indígenas (Ley que elíptica e ilegalmente se está
ampliando o modificando por decreto). Todo lo cual complica innecesaria,
gratuita y lamentablemente las cosas. Va sin decir la litigiosidad
de todos estos aspectos.
_________
Hasta aquí, las consideraciones surgidas de una primera aunque
atenta lectura del Decreto provincial en cotejo con otros instrumentos
legales, solidarias con el pueblo originario de esta región,
y sujetas por ciertoal debate y la reflexión colectivos por
parte de los hermanos mapuche y de los compañeros colegas.
Creemos que este Decreto, verdadero chaleco de fuerza
para las Comunidades, da para más y para hilar más
fino.
La incidencia indirecta pero efectiva (por
nociva) de este instrumento, en lo concerniente a los derechos de
las Comunidades sobre las tierras-territorio, bien merecería
otro estudio puntual.
¡ Peukallal !.
por Carlos Falaschi O. [1].
Cipolletti-RN. Equipo de Pueblos Indígenas -
equipo@pueblosindigenas.net
Notas:
[1] Docente e investigador en la F.C.E.-UNCo, y abogado. Referente
en la FCE del Convenio-marco UNCo-ApDH sobre derechos indígenas.
[2] La Ley nac. 23.302 fue reglamentada por el Decreto Nº 155
/ 1989.
[3] También como resultado de los trabajos de campo, estudios
y propuestas realizados en el marco:
1) del Proyecto de Investigación y Extension Defensa
y Reivindicación de Tierras Indígenas, FDCS-UNCo,
Gral. Roca-Neuquén, 1994-1996; y
2) del Informe de Evaluación del Impacto Socio-Ambiental
de la Actividad Hidrocarburífera en el Territorio de las
Comunidades Mapuche de LLL, Acta-Acuerdo entre Comunidades
Paynemil-Kaxipayiñ y Repsol-YPF , Neuquén, 2000-2001;
cuya dirección y coordinación resp. ejercimos
[4] Conflictos de familias y Comunidades mapuche vs. intereses de
Zanón SA, Proyecto Mega, Complejo Invernal Chapelco; Sucesion
Sede e inmobiliarias en Arroyo Las Minas, Patagonia Andina Golf
Club, Benetton Hnos., minera americano-canadiense Meridian Gold,
etc.
[5] El primer interés de los P. O. consiste en su Autonomía
y el respeto pebido del Estado a sus propias instituciones y a su
derecho onsuetudinario, protegidos por el Tratado. Cfr. el avance
que significó el proyecto de reforma al C.P.P. en Neuquén.
Recursos naturales básicos son sus tierras-territorio, el
agua y la integridad de su medio ambiente.
[6] De la misma manera que el Decreto Nº 1181 dictado en materia
educativa, sin debate público ni consulta con los integrantes
de las comunidad educativa (ciudadanos padres de familia y docentes),
cuya derogación anuncia ahora el gobernador. Simpática
suerte que deseamos también al Decreto Nº 1184.
[7] BIDART CAMPOS, Germán J.: ¿Derecho Indígena?,
mimeo al Encuentro de la RADI, Neuquén, abril 2002; DIEZ,
F.- FALASCHI, C.: Derecho Internacional y Pueblos Originarios. El
Convenio OIT 169, en Seminario OIT-UNC-ApDH, Neuquén, sept.
1995; SANCHEZ, Fernando: Cultura, política e Identidad. La
disputa por el reconocimiento de una comunidad mapuche (Kaxipayiñ)
en Neuquén, VII Jornadas Interescuelas, UNCo, Neuquén,
1999; FALASCHI, C.- RAMOS, Laura I.: Los Pueblos Originarios y sus
Tierras-Territorio. Nuevas figuras en el derecho positivo, en Encuentro
RADI, Nayahue, Neuquén, 2000.
[8] Ver antecedente piloto del Estatuto Autónomo
de la Comunidad Kalfucura, Neuquén, 1995
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